法正居士文集

应当废除对普通“卖淫”的法律处罚（续）

                                      

    拙文《应当废除对普通"卖淫"的法律处罚》在思想帝国论坛贴出后，引起不少人的评论。后来我结合有关评论，又作出进一步的解释说明。摘发如下：

    为使读者对背景情况有进一步了解，下面简单介绍我国有关卖淫嫖娼问题（不包括强迫、引诱、组织、容留、介绍卖淫的情况）的法律法规。
    （一）卖淫嫖娼的定义
    1995年公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》对卖淫嫖娼有一个综合的但不包括同性卖淫嫖娼的定义："卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。"这个批复还说："卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。"后来公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（2001年）修正了上述定义，将同性卖淫嫖娼加了进去："不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为"。
    （二）对卖淫嫖娼的行政处罚
    《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年）规定："卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。"
    《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1994年）规定："严厉禁止卖淫，嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫，嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过，或者依照规定实行劳动教养，可以并处５０００元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"
    另外，根据国务院在1993年发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对卖淫者可以实施收容教育。收容教育是一种将卖淫和嫖娼人员起来进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。在《卖淫嫖娼人员收容教育办法》之前，1987年公安部司法部曾经发出《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》。
    （三）哪些卖淫行为有可能构成犯罪
    卖淫本身不构成犯罪，但如果同时有其他违法情节，有可能构成犯罪。在1978年《刑法》实施期间，卖淫并属于下列两种情况的构成流氓罪：（1）聚众进行淫乱活动（包括聚集奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者；（2）勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的。1997年后，根据新《刑法》，卖淫在三种情况下构成犯罪：（1）聚众淫乱活动的首要分子和多次参加者，构成聚众淫乱罪；（2）引诱未成年人参加聚众淫乱活动，构成引诱未成年人参加聚众淫乱罪；（3）明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫，构成传播性病罪。
    （四）哪些嫖娼行为有可能构成犯罪
    根据1997年《刑法》，嫖娼在下列情况下构成犯罪：（1）嫖客是聚众进行淫乱活动的首要分子和多次参加者，构成聚众淫乱罪；（2）嫖宿不满十四周岁的幼女的，构成嫖宿幼女罪；（3）明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而嫖娼的，构成传播性病罪。在1997年新《刑法》颁布以前，根据全国人民代表大会常务委员会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，对嫖宿幼女的行为是依照《刑法》关于强奸罪（奸淫幼女）的规定处罚的。 
（2003年12月16日）

    卖淫业"合法化"倒不一定是"官办"，但"官管"是必然的。在当今卖淫"合法化"的一些国家，卖淫业是特殊行业，不按一般企业对待，而由警察管理。从法国、德国的经验看，管理所带来的腐败是难以避免的。而且"官管"就是集中管理，就意味着非管的卖淫也就是我所说的普通"卖淫"是非法的。似乎还没有一个国家是双轨制的。
    卖淫业合法化最大的问题，是对妇女的压迫和剥削。受雇佣的妓女，是不自由的，她不能拒绝她不喜欢的嫖客。在卖淫合法化的西方国家，随着妇女地位的提高，愿意被雇佣的妓女越来越少，而卖淫业主为了维持或者扩大经营，必然采取一些非法手段阻止妓女从良，强迫或者诱使良家妇女卖淫。在西欧国家，大量妓女是东欧、东南亚、南美国家的非法移民，她们一旦堕入火坑，就没有了自由、人格。买卖妇女、儿童的犯罪十分猖獗。据外国学者调查，荷兰很多卖淫业是被有组织的犯罪控制着。在德国法兰克福，妓女的主体不是德国人，而是南美人。在维也纳，卖淫业主要是由一个组织严密的集团控制着。这些集团还从事其他犯罪。特别是毒品犯罪。控制妓女的一个最简单有效的办法就是诱使或者迫使妓女吸毒。
    我所采取的取消对普通"卖淫"的法律处罚、同时又反对卖淫合法化的主张，是从人权特别是妇女权益的角度出发的。这个主张并不新鲜。它的来源是19世纪的"废除主义"。废除主义反对国家管理卖淫业，主张禁止办妓院、拉皮条、做淫媒和买卖妇女，要求严惩强迫妇女卖淫的行为。当今一些为妓女说话的人权组织和力量，也持这样的立场。这个主张是卖淫对策的第三条道路，我相信它将成为主流。如果从中国现实的角度看，它也比卖淫合法化更有可能实现。
    如果用简明的话概括我的主张，那就是"卖淫的私人化"。国家和法律应当尽量少地干预人们的私生活。
    我反对卖淫的合法化，甚于反对禁止卖淫。或者说，如果在卖淫合法化和禁止卖淫两者中选择，我还是选择后者。 
（2003年12月18日）

    "不违法"和"合法"不是一回事。"合法"还需要有一个法律。但许多事情是无需法律加以规范和干涉的，无所谓合法不合法。例如每天吃几顿饭的问题。在法治国家，公民的行为不需要什么事情都需要法律的允许。适用的原则就是"法不禁止的就是可以做的"。
    在卖淫嫖娼对策问题上，所谓"合法化"特指国家对卖淫嫖娼加以规范，允许其存在但给予管理，实际上就是"产业化"。我所说的取消对普通"卖淫"的法律处罚，是指国家对普通"卖淫"不加以法律干涉和禁止。这在某些国家和某些学者那里，叫做"除罪化"。因为在中国，一般卖淫嫖娼不构成犯罪，所以我没有使用"除罪化"这个词。
    卖淫嫖娼和性病无疑有密切关系。打击卖淫嫖娼和防治性病总的来说并不矛盾。但在一定条件下和环境中，两者可能会有冲突。在我们的政府看来，打击卖淫嫖娼总是第一位的，在打击卖淫嫖娼和防治性病发生冲突的时候，要保证打击卖淫嫖娼。何以见得？1986年，国务院发布一个《关于坚决取缔卖淫活动和制止性病蔓延的通知》，其中规定："医院发现性病患者后，应当立即通报当地公安机关，经查明系卖淫或嫖宿人员的，按本通知第三条规定处理。"第三条是这样的："凡查获的卖淫妇女和嫖客，符合劳动教养条件的，经批准予以收容劳动教养；不够劳动教养的，按《治安管理处罚条例》给予治安处罚，责令具结，不得再犯，并通知其所在单位或家长和住地派出所严加管教，屡犯者从重处罚。"在这样的规范下，还会有多少性病患者去医院检查治疗？如果迫不得已，他们也会找非法诊所，而不会去正规医院。
    关于防治性病的法律问题，我也有些想法，会发专贴的。
（2004年4月15日）

    我有时想一个问题：为什么政府对防治性病不那么重视、认真？会不会有人希望性病在一定范围内和程度上存在？试想，如果没有性病，会不会有更多的人嫖娼？性病是否具有阻吓嫖娼的作用？ 
    记得当年艾滋病在外国刚出现时，有些人是很幸灾乐祸的，认为艾滋病是对性乱者的惩罚。于是有些人起劲地宣传和渲染艾滋病的危害，以至于人们见到艾滋病人比见到老虎还害怕，而对他们采取彻底封杀的态度和政策。结果怎样呢？得了艾滋病的人不敢看病治疗，隐瞒自己的病情，照样活动于人群之中，导致艾滋病进一步传播。对某些艾滋病人来说，歧视和封杀可能比艾滋病本身更可怕，特别是在还没有有效治疗办法的情况下。好死是不行了，那就争取在有限的时间里活得稍微好一些吧。
    性病和艾滋病的泛滥，对策的失误要承担一部分责任。
（2004年4月15日）

    和通奸、养小蜜、养二奶、性贿赂一样，卖淫嫖娼还是有一定的社会危害性的，否则主流道德和社会风俗就不会对卖淫嫖娼持排斥的态度。至少说，可以影响夫妻关系、家庭和睦吧。但是，与通奸、养小蜜、养二奶、性贿赂比起来，卖淫嫖娼的社会危害性并不更大，譬如通奸对家庭的损害一般要比嫖娼大，但是前面那些行为并不会受到法律制裁。什么原因？可能是卖淫嫖娼比较"乱"吧？打击卖淫嫖娼似乎是治乱，而不是治钱性交易。不过卖淫嫖娼者也有关系比较固定的。而且，据统计，嫖娼者中有不少是只嫖一次的。在处罚时，是不是应当区别经常嫖娼者和一次性嫖娼者？不过现在并不论这个，都是罚5000。有时我还想，是否应当做点阶级分析？养小蜜、养二奶、性贿赂的主要是大款，而卖淫嫖娼相对来说主要是下层人士所为。在这里，法律是不是对富人网开一面呢？而通奸者，有不少也是有权势之人，也不好处理。 
    我主张不处罚普通的卖淫，还有一个原因，即难以合法地获得证据。不处罚通奸、养小蜜、养二奶、性贿赂，恐怕也有这方面的原因。
不惩罚普通的卖淫与处罚有组织的卖淫并不矛盾。有组织的卖淫必定有性剥削和性压迫，而且往往伴随强迫卖淫、拐卖妇女、强奸等侵犯人身权利的犯罪行为。
（2004年6月21日）

    另外，我觉得在法律上很难把卖淫嫖娼说清楚，虽然公安部对卖淫嫖娼有所定义。我在刑法论坛的《荒唐男子欲以50次性生活抵债5000元被控强奸》的跟贴随便举了几种情况，都说不清楚是否构成卖淫嫖娼： 
    两个人长期保持钱性关系，是否构成卖淫嫖娼？或者，每次给钱是卖淫嫖娼，总的给一大笔钱以后各次不给钱就不是卖淫嫖娼？
    如果一个女人只和一个男人好，但每次都要钱，那男的也只和她好，每次都给钱，两人是不是卖淫嫖娼？如果男的以为她只和他好，但实际上她和别人也这样，两人特别是那个男的是否构成卖淫或嫖娼？嫖娼是否以明知对方是妓女为构成要件？男的请女的吃顿饭或者买一件衣服，然后"一夜情"，是否卖淫嫖娼？
（2004年6月21日）

    我国刑法对组织卖淫的行为分解得过细。单纯的引诱、容留、介绍他人卖淫很少见，谁没事闲得做这等事？现实中，这些行为多是组织卖淫的组成部分。即使是单纯的，也有惩罚的必要。卖淫者自己决定卖淫是一回事，但是如果引诱一个良家妇女卖淫，或者为卖淫提供条件，就是另外一回事了，毕竟卖淫不是需要鼓励的事情。这种情况好比，自杀不构成犯罪，但教唆或者帮助自杀就有可能构成犯罪。 
    现在重婚罪的门槛太高，放不进一般的养小蜜、养二奶。有规定说"有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。"但"夫妻名义"现在还有多少人看重？还有人说，周围群众公认是夫妻关系也构成重婚罪，这很难操作，什么是"公认"。而且，实际上周围群众很可能都知道是养小蜜、养二奶而不是夫妻。以后是否会对重婚罪做进一步的扩大解释？我认为可能性小，因为富人和当官的不同意。
    警察进入各场所抓现行是否合法呢？我认为，警察只能强行进入组织卖淫、强迫卖淫或者故意容留卖淫的地方抓现行。不能进一般的宾馆房间抓现行，更不能进人家里。
（2004年6月22日）

    公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（2001年）对卖淫嫖娼的定义是："不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为"。
    关键是什么是"不特定的"？不固定的？不专门的？不认识的？非夫妻关系的？卖一次或者嫖一次是不是"不特定的"？专卖一人或者专嫖一人是不是"不特定的"？一方"特定"另一方不"特定"算什么？
    我觉得公安部在这里根本就是糊涂的。它把卖淫和职业性卖淫以及妓女都混淆在一起了。严格地说，卖淫嫖娼本质上就是"以金钱、财物为媒介"发生婚外性关系。向"不特定的"人卖淫，这是职业性或者半职业性娼妓即妓女的职业特点。她们一般不太选择卖淫对象，给钱就行。
    公安部的卖淫嫖娼定义特别强调卖淫嫖娼发生在"不特定的"之间，等于是说"以金钱、财物为媒介"发生婚外性关系不一定构成卖淫嫖娼。而"不特定"隐含着多数的意思。因此，如果严格按照公安部的解释，第一次"以金钱、财物为媒介"发生婚外性关系，或者只与一个人"以金钱、财物为媒介"发生婚外性关系，不构成卖淫或者嫖娼。
而且，可不可以说，如果不明知对方曾经与"不特定的人""以金钱、财物为媒介"发生婚外性关系，而与之"以金钱、财物为媒介"发生婚外性关系，不构成嫖娼。
    但实际中不是这样。不管几次，也不管是否只和一人，只要"以金钱、财物为媒介"发生或者企图发生婚外性关系，如果警察愿意，他就认定是卖淫嫖娼。
（2004年6月22日）

【作者: 法正居士】【访问统计:】【2005年01月23日 星期日 04:27】【注册】【打印】