法正居士文集

应当废除对普通“卖淫”的法律处罚

                                      

     拙文《引诱、强迫精神病妇女"卖淫"构成何罪》涉及卖淫的法律对策，但仅就强迫、引诱妇女卖淫罪问题发表了意见，并且基本上局限于现有法律制度之下，是"带着枷锁的舞蹈"。而我在卖淫的法律对策问题上的根本立场，多少突破了现有法律制度。这里简单阐明我在有关卖淫的法律问题上的尚未完全成型的基本观点：
     （一）应当取消对普通"卖淫"的法律处罚
     所谓普通的"卖淫"，就是不受强迫或者雇佣的妇女（主要是妇女）通过与不特定的人发生性关系而换取钱物。我认为，两个理智、自由的成年人自愿发生性关系，不论处于何种动机，即使此方给彼方钱物，本质上就是一种婚外或者非婚性关系，基本上是个人私事，至多可由婚姻法加以适当干预，而无需给予刑法或者行政法的处罚。双方自愿的两性关系主要应由道德规范调整。虽然不能从道德上为普通的"卖淫"辩护，但是纵使从道德上说，这种行为也并不比权性交易和其他形式的钱性交易如"性贿赂"、"傍大款"、"养小蜜"、"养二奶"更恶劣。在取消对普通"卖淫"法律制裁的基础上，应调整法律上"卖淫"的概念，不再把两个自由的成年人之间自愿发生的伴随钱物转移的性关系称为"卖淫嫖娼"。
     在经济不发达和男女不平等这个大背景下，还不能说所有普通的"卖淫者"进行卖淫都是出于真正的自愿。但是，她们进行"卖淫"毕竟没有具体的人的强迫。在不能充分提供就业机会和必要的社会保障以及不能强迫不愿意从事其他非性工作的未犯罪的人进行工作的情况下，对于她们的这种"自决"应给予一定的尊重。
     还应当指出，禁止普通"卖淫"必然导致非法或违法执法，侵犯人权。普通"卖淫"如通奸一样，证据难以获得。现在警方取得普通"卖淫"证据的主要方式有：强行进入民宅、旅馆的客房和休闲场所，抓"现行"；强行拦截载有一男一女的出租车、私车，将男女分开单独查问；强行将在公园、车站等场所在一起活动或者谈话的男女带回派出所分开单独查问。通过这些方式即使可以抓到真的卖淫嫖娼者，也是以侵犯公民的合法权利为前提的，不可避免地对没有卖淫嫖娼关系的男女构成骚扰和伤害。在这种情况下，男女不知对方姓名、住址等信息，携带避孕工具，女方的一面之词，男方给过女方钱，非婚关系男女来往的事实，陌生男女在一起说话，都被当成存在卖淫嫖娼关系的证据。而且在查处的过程中，往往伴随着刑讯逼供、诱供、非法拘禁。这不可避免地制造或者导致冤假错案，例如处女卖淫（嫖娼）、男大学生嫖娼、女大学生卖淫、军嫂卖淫、夫妻卖淫嫖娼等案。甚至可以说，对普通"卖淫"的查处，几乎没有一起不存在着手段和程序的违法。
     从根本上说，不处罚普通的"卖淫"也就是不处罚"卖淫"行为本身，不处罚"卖淫者"。
     （二）反对卖淫的"合法化"
     所谓"合法化"，意味着国家对卖淫业的承认和管理。这种管理是腐败和贪赃枉法的一个温床。同时，卖淫的"合法化"也意味着性剥削的合法化，是对妇女的歧视和压迫。而且事实证明，卖淫业的发展总是伴随和激发强迫卖淫、强迫引诱幼女卖淫、拐卖妇女等犯罪。卖淫"合法化"虽然有利于增加国家税收，但这种好处远小于卖淫"合法化"所造成的弊端，不值得考虑。
     我认为或者主张：（1）应当继续以刑罚严惩以牟利为目的强迫、引诱、组织、容留、介绍他人卖淫，以及以强迫卖淫为目的拐卖妇女和儿童。（2）明知卖淫者是被强迫的或者是被非法雇佣的，而与之嫖宿，对嫖客应给予治安管理处罚。（3）强迫、引诱幼女卖淫和嫖宿幼女都应按强奸罪论处。（4）禁止以发生性交易为目的在街头和其他公共场所进行各种形式的拉客。（5）明知自己有传染性疾病而卖淫嫖娼，也应受到处罚（有的构成犯罪），但处罚的是传播传染性疾病的行为而不是卖淫嫖娼行为。
     （三）禁止卖淫不利于防止性病、艾滋病传播
     主张禁止卖淫的人有一个很好的理由，就是防止性病、艾滋病的传播，我认为他们要想防止性病、艾滋病传播的动机是正确的，我完全同意和支持，但同时我认为他们找错了方法。在现阶段消灭各种形式的卖淫是痴人说梦。禁止所有形式的卖淫必然导致卖淫在地下进行，卖淫者不到万不得已不敢看病，这不利于性病、艾滋病的防治。而如果不打击普通"卖淫"，自由的"卖淫者"就可以比较坦然地看病治病。应当相信自由的"卖淫者"自己会小心自己的健康的。而且不受剥削的自由"卖淫者"也会有相应的支付能力。当然重在预防。普及性知识至关重要。鼓励使用避孕套也是一个好办法。今年有政协委员建议对使用避孕套的卖淫者和嫖娼者可以从轻处罚，虽然比较可笑——可笑之处是他不知道携带避孕套在当今恰恰是警察认定卖淫嫖娼的所谓证据，但用意是好的，看到问题之所在。
     （四）通过卖淫"合法化"来防止性病、艾滋病传播也有缺陷
     主张卖淫"合法化"的人也认为，把卖淫者管理起来有利于防止性病、艾滋病的传播。这一目的未必能够实现。卖淫业的经营者为了获取最大利益，可能规避法律，阻碍卖淫者进行检查。例如他们可能隐瞒从业者实际人数，而在卖淫业合法的情况下，这并不是严重的事情，难以得到严厉制裁。而且，卖淫业经营者还有可能买通医生，隐瞒卖淫者病情。

（2003年12月12日首发于新雅典学园[yadian.lawcit]，2003年12月16日转发于思想帝国）

【作者: 法正居士】【访问统计:】【2005年01月17日 星期一 02:25】【注册】【打印】